律师说法:根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条的规定:“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定”。

  本条款应作如下理解:第一,主合同当事人双方先后至少有两笔贷款;第二,主合同当事人双方必须协商新贷款的用途是偿还旧贷款;第三,新贷款的保证人不知道或不应当知道该笔贷款的用途是偿还旧贷款;第四,保证人应举证证明主合同当事人双方协议以贷还贷,即有以贷还贷的意思表示,或保证人应举证证明出借人知道借款人的借款用途是偿还旧贷款;第五,满足前面四个条件,保证人不承担保证责任;第六,例外情况:新贷与旧贷是同一保证人的,即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议“借新还旧”的,保证人仍应承担保证责任。

  对“借新还旧”案件中的保证责任可以区别以下几种情况分别处理:

  1、在旧贷与新贷均有保证人,且保证人为同一人的情况下,由于借款人用新贷款偿还了旧贷款,从而免除了保证人对旧贷的保证责任,保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的,较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。比如,债务人按照实际贷款用途使用新贷款,而不是借新还旧,如资金不能收回,则旧债未了又出新债,保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。由此,改变贷款用途借新还旧的,即使保证人不知道贷款用途是借新还旧,由于新贷款合同没有加重保证人的负担,不构成对保证人的利益的损害,保证合同合法有效。因而,保证人无论是否知晓债权人与债务人借新还旧,均应承担对后一份贷款的保证责任。从公平的角度看,对保证人也不会有什么不公平的结果。

  2、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下,新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧的,保证人不承担民事责任。因为在这种情况下的借新还旧,不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途、未征得保证人的同意,而且保证人承担保证的可能是一笔呆帐。原本就不能收回的贷款,还让保证人保证,明显对保证人不公,让保证人在这种情况下还要承担保证责任,有违民法上的公平原则。

  3、新贷的保证人知道该笔贷款的用途是用于偿还旧贷款的,如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”,或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途。由于不存在对保证人的欺诈,保证合同合法有效,保证人应该承担保证责任。在诉讼或仲裁中,保证人主张不知道主合同双方借新还旧的,应当举证。保证人的举证就是举主合同这个书证,因为主合同没有写明借新还旧,因而应认定为保证人不知借新还旧。如果商业银行或借款人主张保证人知道借新还旧的情况并提供保证的,应当由商业银行或借款人举证,如不能举证应认定保证人不知主合同借新还旧的事实。

  4、商业银行不直接贷款给原借款人,而是通过贷款给第三人,第三人又将款项周转给原借款人用以清偿贷款。这种情况不能因为款项周转给原借款人用以清偿贷款,就推断保证人不承担保证责任。因为该司法解释第三十九条规定适用的是新旧贷款合同的双方当事人是同一的情况;贷款人监督借款人贷款使用是权利而不是义务或职责,不能让贷款人为贷款资金流向承担不利的法律后果。当然,如果确有证据证明商业银行、新借款人、原借款人串通起来,欺骗保证人提供保证的,保证人不承担民事责任。比如存在贷款资金始终在商业银行控制下,新借款人没有真实地得到资金等情况。

  在借新还旧的保证担保中,保证人是否知道贷款用途是借新还旧是关键,如果在借款合同的贷款用途中已注明了借新还旧,保证人已签字的应承担保证责任。相反如果只是口头告知而在借款合同中没有注明款项的真实用途,而写作其他,例如流转资金等,则新的保证人将可能不承担担保责任。

  下面将要与大家分享的案例的争议焦点之一就在于,担保人淄博金海岸电子科技有限公司、山东金苹果实业有限公司、王正明、孙海燕对债务人以新贷还旧贷的事实是否知道或应当知道。

  以案示法

  【案例】淄博金海岸电子科技有限公司与卢翠丽、齐建军民间借贷纠纷【最高人民法院(2014)民申字第1711号】

  基本案情

  2011年12月20日,卢翠丽与齐建军、苏杰签订借款合同,约定:借款金额1600万元,借款期限自2011年12月20日至2011年12月31日。借款人和担保人在合同及借款凭证规定的借款期限内主动还本付息。淄博齐特化工有限公司、山东中实润滑油有限公司、山东握海实业有限公司、山东金苹果实业有限公司、淄博金海岸电子科技有限公司、王正明、孙海燕均在借款合同保证人处签字、盖章。同时约定,保证人的保证方式为连带赔偿责任保证;保证人的担保范围包括本金、利息、违约金、诉讼费、律师费、拍卖费等债权人实现债权的一切费用。同日,苏杰为卢翠丽出具收到现金1600万元的《收到条》一份。卢翠丽为实现其债权,向淄博市中级人民法院提起诉讼,请求齐建军、苏杰偿还1600万元借款本息,并支付实现债权费用48万元。判令淄博齐特化工有限公司、山东中实润滑油有限公司、山东握海实业有限公司、山东金苹果实业有限公司、淄博金海岸电子科技有限公司、王正明、孙海燕对上述借款本息承担连带责任。

  一审法院审理认为

  淄博市中级人民法院认为,合法的民间借贷关系受法律保护,债权人有权要求债务人偿还相应借款。本案中,卢翠丽与齐建军、苏杰之间达成的民间合同及因此而形成的借贷债权、债务关系,系双方当事人的真实意思表示,亦不违反法律的强制性规定,双方的借贷行为合法、有效。借贷双方在签订涉案借款合同后,卢翠丽虽未实际出借合同约定的借款1600万元,但苏杰在借款合同签订的当日为卢翠丽出具的收到现金1600万元收到条,以及卢翠丽提供的其本人及其案外人王洪喜、王玉岭、郭红霞、宋会杰出庭作证的证言,能够形成完整的证据链,足以证实卢翠丽与齐建军、苏杰之间签订借款合同约定的借款1600万元,系由卢翠丽前期与齐建军、苏杰合意共同投资设立企业并由卢翠丽支付给齐建军、苏杰投资款后,由于双方之间合作投资设立企业未成,经双方协商后,将卢翠丽陆续支付给齐建军、苏杰投资款累计转化而形成的借贷款项。即:卢翠丽与齐建军、苏杰自愿协商达成一致意见:将卢翠丽前期支付给齐建军、苏杰的合作投资款1600万元,自2011年12月20日起转化为齐建军、苏杰向卢翠丽的借款;同时,为了证实该1600万元借款真实存在,由苏杰向卢翠丽出具了1600万元现金收条。因此,涉案借款1600万元前期虽为投资款,但经卢翠丽与齐建军、苏杰协商一致,该1600万元自双方签订借款合同之日起已作为齐建军、苏杰向卢翠丽的借款,并通过签订借款合同形式予以确定,双方亦在借款合同中约定了借款期限。综上所述,齐建军、苏杰向卢翠丽借款1600万元,事实清楚,证据充分,于法有据。一审予以支持。齐建军、苏杰经法院依法传唤,无正当理由未到庭参加诉讼,实为自动放弃相应诉讼权利,即:放弃对于涉案借款1600万元债务的抗辩权。山东金苹果实业有限公司、淄博金海岸电子科技有限公司、王正明、孙海燕辩称涉案借款1600万元未实际支付,借贷双方的债权债务关系部成立的抗辩理由,于法无据,一审法院不予采信。

  关于涉案借贷债权、债务担保人的担保责任问题。涉案借款担保合同的各担保人,与涉案借款合同的债权人、债务人均在借款担保合同中签字、盖章;同时,对保证人的保证方式、担保范围即担保期限等亦进行了明确约定,山东金苹果实业有限公司、淄博金海岸电子科技有限公司、王正明、孙海燕亦认可该借款担保合同的真实性,其虽辩称系在空白借款担保合同中签字、盖章,但其未提供有效证据予以证实。因此,涉案借款担保合同系各方当事人真实意思表示,亦不违反法律的强制性规定,涉案借款担保合同合法有效。山东金苹果实业有限公司、淄博金海岸电子科技有限公司、王正明、孙海燕辩称因债权人卢翠丽与债务人齐建军、苏杰未告知涉案借款1600万元系先前双方的投资款转化而来,其担保的借款1600万元并未发生,其不应承担该1600万元担保责任,对此,因山东金苹果实业有限公司、淄博金海岸电子科技有限公司、王正明、孙海燕签字、盖章确认的借款担保合同系真实的,该借款担保合同中亦明确约定了借款金额为1600万元,且山东金苹果实业有限公司、淄博金海岸电子科技有限公司、王正明、孙海燕也未提供其在签订涉案借款担保合同时对1600万元债权债务形成系不知情的有效证据,同时,其也未提供债权债务人存在恶意串通欺诈其提供保证责任担保的事实或情形的有效证据,且债权人、债务人之间也不存在以签订借款合同及已投资转化成借款的合法形式掩盖非法目的的事实或情形。综上所述,涉案借款担保合同的各方担保人均应当按照合同约定,依法承担担保责任。山东金苹果实业有限公司、淄博金海岸电子科技有限公司、王正明、孙海燕摆成其不应承担涉案1600万元担保责任的理由,于法无据,该院不予采信。

  二审法院审理认为

  山东省高级人民法院认为:卢翠丽与齐建军、苏杰、淄博金海岸电子科技有限公司、山东金苹果实业有限公司、王正明、孙海燕签订的借款担保合同是各方当事人的真实意思表示,不违反法律的强制性规定,原审认定合同有效是正确的。

  本案二审双方当事人争议的主要焦点问题有两个:一是原审认定卢翠丽陆续支付齐建军、苏杰1600万元投资款,并累计转化为1600万元借款,从而认定借款合同约定的1600万元主债务成立是否正确;二是原审判决淄博金海岸电子科技有限公司对1600万元主债务及债权追索费用承担连带清偿责任有无事实和法律依据。

  关于第一个问题,该院认为:一、首先借款合同载明的内容,卢翠丽作为债权人、齐建军、苏杰作为借款人均分别在该合同上签字,淄博金海岸电子科技有限公司上诉称苏杰未在借款合同上签字,齐建军的签字是伪造的,未提交相应证据证实,该上诉理由不成立;其次,齐建军、苏杰二人作为本案借款人,经一、二审法院合法传唤,无正当理由拒不到庭,应视为对自己权利的放弃,原审据此认定齐二人对该借款无异议于法有据;再次,签订借款合同当日,苏杰出具的收到条上有其本人签字,淄博金海岸电子科技有限公司上诉称该签名是伪造的,亦无证据证实。综上,淄博金海岸电子科技有限公司上诉称该借款合同不成立的理由没有事实和法律依据,该院不予支持。二、关于原审认定卢翠丽陆续支付1600万元投资款并累计转化为借款,该借款合同约定的1600万元主债务是否成立的问题,原审根据卢翠丽提交的与齐建军、苏杰签订的借款合同,苏杰出具的收到条、相关的银行存取款回单凭条,以及王洪喜、王玉岭、郭红霞、宋会杰证人证言等方面的证据,认定卢翠丽陆续向齐建军、苏杰支付了1600万元投资款并累计转化形成1600万元借款,双方的借贷关系成立,事实清楚、证据充分。借款人齐建军。苏杰本人放弃应诉的行为表明其对该1600万元借款是认可的,卢翠丽所提交的借款合同及收到条足以证实齐建军,苏杰已经收到了卢翠丽1600万元借款;王洪喜、王玉岭、郭红霞、宋会杰作为证人均已出庭作证,逐一阐明其与卢翠丽之间的关系以及相关的资金往来情况,进一步作证了上述款项已打入借款人的账户;虽然卢翠丽在原审中所提交的部分银行转账凭证总额不足1600万元,但其主张双方资金往来上存在部分现金交易,该事实有借款合同及收到条为凭,淄博金海岸电子科技有限公司虽提出异议,但未能提交有效证据证实其主张,其上诉提出的部分账目往来难以反映双方借贷的真实情况,因此,其上诉理由证据不足,该院不予采纳。基于上述原因,尽管卢翠丽认可2011年5月20日王洪喜农业银行150万元的取款属于重复计算,但亦不影响二审法院对双方借款数额的认定;虽然淄博金海岸电子科技有限公司上诉所提宋会杰2011年5月20日办理的168万元汇款个人结算业务申请书上的银行印章系事后加盖的,但此行为属于银行对该笔转账事后的一种追认,并不影响其证据效力。综上,淄博金海岸电子科技有限公司的上诉理由均不成立,该院不予支持。

  关于第二个问题。该院认为:本案债权人、债务人以及包括金海岸在内的各担保人在双方共同签订的借款担保合同中,明确约定了担保人应承担担保责任的方式、范围、期限以及担保人应对借款本息及追索费用承担连带责任的问题。对此,淄博金海岸电子科技有限公司对该合同的真实性无异议,其上诉称签订借款合同时,卢翠丽与主债务人隐瞒了主债务人负有巨额到期债务未还的事实,对其构成欺诈,依法不应承担担保责任,亦未向法院提交充分证据予以证实。因此,原审根据双方的约定,判决淄博金海岸电子科技有限公司对齐建军、苏杰所欠1600万元主债务及债权追索费用承担连带清偿责任具有合同依据。淄博金海岸电子科技有限公司的上诉理由不成立,该院亦不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定,判决驳回上诉,维持原判。

  最高院审理认为

  2011年12月20日,卢翠丽与齐建军、苏杰、签订的《借款合同》是各方当事人的真实意思表示,不违反法律的强制性规定,该合同合法有效。本案为借款担保合同纠纷,根据淄博金海岸电子科技有限公司的再审申请理由及对方的答辩意见,本案争议的焦点问题是:关于投资产生的债是否可以转为借款;借款合同是否实际履行,再审申请人是否应当承担担保责任。

  首先,关于投资转借款,借款合同是否成立的问题。原审认定卢翠丽与齐建军、苏杰达成合作协议后,通过王洪喜陆续向齐建军、苏杰支付投资款,因合作事项没有完成,故双方进行清算,齐建军、苏杰应返还卢翠丽投资款1600万元。并同意将该债务转化为借款。为证明该事实,卢翠丽还向法院出示了部分银行转账凭证,且陈述其余部分借款系现金给付,王洪喜等有关证人也均出庭作证,证明卢翠丽向齐建军、苏杰支付投资款的事实。同时,卢翠丽向法院出具了包括卢翠丽、齐建军、苏杰及再审申请人在内的担保人签字的借款合同和苏杰签字的《收到条》,上述证据形成完整的证据链条,证明双方合作及支付款的事实、及投资款变借款的事实。对于上述认定,齐建军、苏杰没有提出异议。担保人虽提出异议,但是没有能够提供证据证明上述证据与法院认定的事实不具备真实性、关联性有效性。而且法律法规对投资款转借款的行为并没有禁止性规定,故再审申请人关于“法院认定借款合同中约定的1600万元主债务成立,没有证据予以支持,属于认定事实错误”的主张,因缺乏事实和法律依据,不能得到支持。

  其次,关于借款合同是否实际履行问题。首先,卢翠丽向法院出具了2011年12月20日苏杰签字的《收到条》,该《收到条》载明“今收到卢翠丽现金人民币一千六百万元整”,证明卢翠丽已经按照借款合同约定,向苏杰、齐建军支付借款人民币1600万元。证明《借款合同》已经实际履行。在主债务人齐建军、苏杰拒不出庭的情况下,担保人淄博金海岸电子科技有限公司作为次债务人主张1600万元人民币借款没有实际支付,按照“谁主张,谁举证”的举证责任原则,再审申请人由义务证明该《收到条》不具备真实性、关联性、有效性。因为申请人在一、二审及申请再审中均不能提供证据,证明《收到条》不是齐建军、苏杰的真实意思表示,故再审申请人淄博金海岸电子科技有限公司关于“原审判决认定齐建军收到卢翠丽支付的1600万元错误”的主张因缺乏事实和法律依据,本院不予支持。

  第三,关于担保人的担保责任是否应当免除的问题。《中华人民共和国担保法》第三十条规定“有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”。一、二审法院均已经查明,卢翠丽与齐建军、苏杰之间存在到期债务未还。为了实现债权双方约定将到期债务转为借款,通过签订《借款合同》的方式,建立新债,消灭旧债。齐建军、苏杰在《借款合同》订立后,有权要求卢翠丽按照合同约定的日期、数额提供借款。齐建军、苏杰放弃这一权利,在未实际收到借款的情况下,出具《收到条》,上述事实已经证明债务人是借新贷还旧贷,并且债权人和担保人淄博齐特化工有限公司、山东中实润滑油有限公司、山东握海实业有限公司对债务人借新贷还旧贷是完全知情的,故原审判决债务人承担还款责任,担保人淄博齐特化工有限公司、山东中实润滑油有限公司、山东握海实业有限公司承担连带清偿责任并无不当。因现有证据不能证明担保人淄博金海岸电子科技有限公司、山东金苹果实业有限公司、王正明、孙海燕对该以新贷还旧贷的事实是明知或应当知道,故再审申请人要求依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任”的规定,免除其担保责任,理由成立,对再审申请人是否明知或应当知道的问题应当予以查清。

  综上,淄博金海岸电子科技有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定,裁定如下:

  本案由山东省高级人民法院进行再审;

  再审期间中止原判决的执行。

  法条链接

  《中华人民共和国担保法》

  第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。

  连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

  第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。

  当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。

  第三十一条 保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。

  《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

  第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。

  连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。

  第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。

  新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。

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